违法性的实质问题研究

摘要对于违法性的实质问题，主要有法益侵害说和规范违反说两种观点。法益侵害说注重对个人权利的保护，具有自由主义的色彩。规范违反说则强调对法律秩序的维护，旨在培养人们对于法律的认同和信仰。从整体上看法益侵害说虽然具有凸显个人的权利，限制刑罚权适用等终极性的追求目的，但结合中国现状两者之间却存在一条不可逾越的鸿沟。因此，规范违反说恰恰起到桥梁的作用,为法益侵害说理论目标的实现奠定良好的社会基础。

关键词法益侵害说 规范违反说 结果无价值 行为无价值

作者简介：刘庆明，中国海洋大学法政学院法律系研究生，研究方向：刑法学。

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-021-02

一、法益侵害说的理论基础

关于违法性的实质问题，历来为刑法学研究重点，并产生诸多争议，其中比较有代表性的是法益侵害说和规范违反说。所谓法益侵害说是指行为在造成法律所保护的生活利益被侵害或者引起危险时，才给予否定性评价,以凸现被损害法益自身的重要性。持此学说的学者主张结果无价值论且为当今德日国家的通说理论。法益侵害说认为，在社会生活中存在许多需要我们保护的利益,即法益,这些利益是我们自是所不许必须维护的权利。法益侵害说将刑法的功能定位于对个别利益侵害的实际保护，把犯罪本质看作为对法益的侵害或者危险。因此违法性的实体性内容是行为对于法所保护的共同生活的实质侵害和威胁。豍

法益侵害说理论是个人主义的代言者，个人法益成为法秩序运作用的首要要素，是自由主义的体现，凸现了法律对个人自由的保护。因此深受自由主义学者的拥护。法益侵害说理论充分贯彻了刑法客观主义原则，在当今社会不断发展，正统的价值观不断受到冲击的情况下，坚持法益侵害说是保证刑事司法上公正性的重要手段,同时法益侵害说对保证当前司法公正性具有重要作用,对某些疑难案件的处理结果能够给出合理的判断。法益侵害说能够以客观的、透明的、确定的有害事态作为评价违法行的依据,对事物的本质进行判断，因此我能够得出客观合理的结论。豎

法益侵害说基本主张主要有以下两点：(1)刑法的基本作用是保护人们的生活利益，所以必须首先确认哪些利益是受刑罚所保护,哪些利益不为我们所保护。(2)为判断法益是否受到侵害，必须以一般人的标准对行为的客观要素进行判断，主观方面的要素在此阶段无须考虑。

二、法益侵害说理论的缺陷

1．法益的标准不够明确，尤其是抽象危险犯的出现使其保护法益还是保护社会规范的问题难以分清。此种情况多出现在危害群体性的事件中,是社会发展的结果。

2．法益侵害说具有事后法的特点，其总是在法益已经侵害或危险已经发生才去实行消极救济，不利用我们对权利的保护。在法学理论中,法律的滞后性特征镇说明这一点。同时法益侵害说也不利于法律威慑性的发挥。

3．并不是所有侵害法益的行为都是我们刑法所禁止的,有时为了社会的进步，我们就必须容许一些法益的损害。比如交通运输业的发展对人们的生命财产权利具有极大的危害,但我们不能因此就否定其发展的合理性，为了社会的进步我们不得不放弃某些权利,如果我们贯彻法益侵害说会给这一问题造成不可解决的后果。

4．随着社会的发展，无形的利益不断涌现，有形的利益的形态也会发生变化，那么当一种利益使我们无法肯定应否保护的时候，刑法的社会功能就会捉襟见肘。比如安乐死问题，同性恋问题都是社会发展过程中给我们提出的挑战。对于这些问题有时候我们真的很难有一个明确的标准。

5．法益侵害说所主张的违法性阻却根据的“法益衡量说”适用到实践中能否奏效是一个问题，因为行为符合构成要件，一般可以推定违法，如有违法阻却事由，则不具有违法性，而是否有违法阻却事由，需要特别判断。这是大陆法系犯罪构成的重要理论，凡是需要特别判断的情形，大多数是社会生活中的非常态事件，其中法益冲突的情况又占大多数。但是，对法益进行排序极其困难。即便是这种排序能够进行，仅仅根据这种排序来判断行为是否具有违法性，在面对极端案件的时候，也显得不是特别慎重。豏

鉴于法益侵害说有以上缺陷，因此我们必须寻求更有效途径去解决这一问题，因此规范违反说理论就应运而生。

三、规范违反说的理论基础

规范违反说是指刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序，犯罪的本质就是对这种伦理规范的违反，在规范违反说之下，行为违法性的判断基准是行为自身是否反价值，即是否违反国家社会的伦理规范体系。在强调社会伦理规范重要性的场合，行为人主观上的因素受到高度重视，客观结果则变得不那么重要，有时甚至可以忽略。规范违反说注重人内心的变化，对犯罪构成的主观方面进行极为深刻的剖析，是人们对自身人性的深层次理解。

四、规范违反说的优势

规范违反说因为考虑了社会伦理道德的要素有助于实现社会正义。“刑法是不可接受的，除非它与道德上的过错相联系，否则即是不正义的”。这是相当古老同时也得到很多人认同的理念。豐规范违反说能够有助于法律信仰的形成，增强法的权威。

法律的一个非常重要的功能就是要改善人们的道德，而不是只防止对第三方造成明显的伤害。而不断坚持道德和正义不是法律的行为趋于使人们滋生对法律的不信任和敌对的东西。而法益侵害说恰恰存在这样的危险。豑

在刑法中，占大多数的自然犯、刑事犯以社会伦理规范为基础，并与社会伦理规范直接联系，惩罚这些犯罪是为了通过法律的形式强制人们去遵守作为人们生活基础的社会伦理规范。法定犯、行政犯虽然与社会伦理并没有直接的联系，但并不说明它们之间毫无关联。法定犯、行政犯是出于维护行政秩序的需要，通过科处刑罚强制人们实施一定的行为才成为犯罪。在相应的刑罚规则制定之前，社会上原来并不存在要求人们履行相应义务的伦理规范。但是，刑法作出规定以后，遵守法律就成为社会伦理对人们提出的起码要求，法定犯，行政犯在这个意义上与社会伦理规范产生了联系。本学者称之为“刑法的新伦理形成机制。”豒

五、当前中国的现状

1．自古以来中国没有刑事法治的传统，人们一般不愿意主动去认识规范，更不用说去信仰规范，由于缺乏规范意识和对法的信仰，刑法的存在根基就经常性的会发生动摇，因此只有培养出民众对法律规范的感情，法才能获得普遍性的遵守，法的地位才能得到切实的巩固。

2．我国社会目前处于剧烈的转型期，各种矛盾突出，只有充分树立起国民对于法规范遵从的意识，才能逐渐在此基础上提出对法益的保护，如果没有一个良好的法秩序，空谈法益的保护只是一种幻想。因此良好的社会秩序是法制建设的重要基础。

3．中国一直缺乏依规范进行治理的传统，长久以来就是按照习惯处理案件。历来统治阶级的意志就是法律，司法官员依规则裁判的法律意识也没有根本确立，人们的规范意识欠缺，使人们时时刻刻陷入法制黑暗的悲剧之中。在人民欠缺规范感觉的时候，奢谈保护法益是没有任何意义的。所以，要重建中国人民的规范意识，刑法的运用要适度提前，不要等到法益侵害的事实发生以后才动用刑法，要用刑法强迫国民形成规范意识，遵守规范，树立规范的权威。这样强调规范的意义，在中国具有极其重要的意义。

4．随着市场经济的发展，价值观念乃至整个社会的思想都发生了翻天覆地的变化，在这种情况下，传统价值观念崩溃，是非善恶的基础发生动摇，哪些行为构成犯罪，哪些行为不构成犯罪的社会普遍意识受到冲击，出现了犯罪“空洞化”的现象。因此，为了防止这种现象的恶化，我们应采取以下措施：（1）为了防止人们通常的法规范意识的退化，对自然犯罪尽可能地在刑法典中作出规定。实现自然犯的法定化。自然犯于道德相联系，是道德的底线，因此对自然犯理解，有助于道德的提升。（2）在犯罪的实质评价过程中，要贯彻行为无价值论。以此来培养国民的法规范意识。

六、结论

综上所述，在笔者看来，违法性实质的两种观点，法益侵害说和规范违反说并不是相互矛盾不可并存的。只不过是在法益的强调上各有其侧重。比如，规范违反说并不是对法益的抛弃，只不过是在强调规范的基础上去保护法益。法益侵害说由于其优点的不可替代性及终极性最终会成为我国社会的最终选择，但根据现今中国的国情，规范违反说似乎更有利于社会的进步和发展。社会的发展是分阶段的，不同的阶段有不同的法律去适应。法律思想可以超前，但法律规范则要与发展的时代相适应，因为法律毕竟是促进社会发展的工具。无论一种法律思想如何完美，如果无助于当前社会的进步，也必将会被淘汰。德日等国对于违法性实质问题不同观点的变迁也恰恰说明了这一点。

对于协调两种观点的关系，有学者指出：当保护法益的目标在现有条件下很难实现时，我们应这样去考虑，刑法的目标在不同的历史时期是不同的。在规范意识比较缺乏的时候，以规范违反说和行为无价值论为中心，确立刑罚制度，这是当前的刑罚目标，也是中国刑法的现状。然后等到社会转型完成，社会各种矛盾缓和，依据法律规范理顺各种关系，确定法益的归属后，人们对规范的认同已经不是问题的时候再确立法益侵害说的核心地位。那么，现在的一切问题将会得到解决。

坚持规范违反说，并不是说要抛弃法益侵害说，而是要摆正法益侵害说在犯罪认定过程中的地方和作用。法益侵害说认为刑法的目的是保护法益，也就是保护我们值得保户的利益。这种说法是完全正确的。但是，为了保护大众利益，为了社会生活秩序的正常运行，就必须先设定刑法规范，对违法行为本身进行禁止。法益侵害说侧重于对行为进行评价时，给予何种惩罚是合理的，带有事后法的味道。而规范违反说侧重于对规范的遵守，有助于犯罪的预防。

法律是神圣的，不可逾越的。因此，树立对法治的信仰是人们正常生存生活的基础，法益侵害说则把人类自身的自由与权利作为最高价值，显然与法律权威性相矛盾。当然并不是说人类自身的价值是不重要的，而是之所以把法律神圣化也是为了更好保护人类自身的权利。这在最终的归宿上是统一的。

注释：

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